30/03/2008 12:22

A "característica dos princípios de funcionarem como mandatos de otimização revela-lhes um elemento essencial. Eles possuem um caráter prima facie. Isto significa que o conhecimento da total abrangência de um princípio, de todo o seu significado jurídico, não resulta imediatamente da leitura da norma que o consagra, mas deve ser complementado pela consideração de outros fatores. A normatividade dos princípios é, nesse sentido, provisória, potencial, com virtualidades de se adaptar à situação fática, na busca de uma solução ótima".


DIREITOS DE DEFESA

"Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma:

(1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch);

(2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou, ainda em uma

(3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch).

Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras pretensões adicionais:

(4) pretensão de consideração (Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e

(5) pretensão de defesa ou de proteção (Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros".


"A visão dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa revela-se insuficiente para assegurar a pretensão de eficácia que dimana do texto constitucional. Tal como observado por Krebs, não se cuida apenas de ter liberdade em relação ao Estado, mas de desfrutar essa liberdade mediante atuação do Estado".

"(...)o constituinte, embora em capítulos destacados, houve por bem consagrar os direitos sociais, que também vinculam o Poder Público, por força inclusive da eficácia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injunção e da ADIN por omissão.

Não subsiste dúvida, tal como enfatizado, de que a garantia da liberdade do exercício profissional ou da inviolabilidade do domicílio não assegura pretenção ao trabalho ou à moradia. Tais pretensões exigem não só ação legislativa, como, não raras vezes, medidas administrativas.

Se o Estado está constitucionalmente obrigado a prover tais demandas, caba indagar se, e em que medida, as ações compropósito de satisfazer tais pretenções podem ser juridicizadas, isto é, se, e em que medida, tais ações se deixam vincular juridicamente.

Outra peculiaridade dessas pretensões a prestações de índole positiva é a de que elas estão voltadas mais para a conformação do futuro do que para a preservação do status quo. Tal como observado por Krebs, pretensões à conformação do futuro impõem decisões que estão submetidas a elevados riscos: o direito ao trabalho (CF, art. 6º) exige uma política adequada de criação de empregos. Da mesma forma, o direito à educação (CF, art. 205 c/c art. 6º), o direito à assistência social (CF, art. 203 c/c art. 6º) e à previdência social (CF, art. 201 c/c art. 6°) dependem da satisfação de uma série de pressupostos de índole econômica, política e jurídica".

"(...) é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível. Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alemã, na famosa decisão sobre 'numerus clausus' de vagas nas Universidades, que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à 'reserva do possível'".


Da irradiação dos efeitos dos Direitos Fundamentais.

"É facil ver que a idéia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica".


Da determinação do âmbito de proteção de um direito fundamental

"(...) a definição do âmbito de proteção de determinado direito depende de uma interpretação sistemática, abrangente de outros direitos e disposições constitucionais. Muitas vezes, a definição do âmbito de proteção somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a esse direito.

Não obstante, com o propósito de lograr uma sistematização, pode-se afirmar que a definição do âmbito de proteção exige a análise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista:

(a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção (âmbito de proteção da norma);

(b) a verificação das possíveis restrições contempladas, expressamente, na Constituição (expressa restrição constitucional e identificação das reservas legais de índole restritiva".


Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais - Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco.

enviada por Faraby






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